Corrientes Críticas del Derecho [1].
Las distintas
manifestaciones de la escuela crítica del derecho tuvieron lugar durante el
siglo XX. Estas teorías se propusieron
demostrar, cada una de acuerdo a su especificidad, la relación del derecho como
resultado de las relaciones sociales.
La propuesta es pensar al
derecho como un elemento más que integra el entramado social, cercano a la
realidad que se pretende transformar.
Las corrientes críticas el
derecho desean ser una suerte de herramienta de reinterpretación del derecho,
funcionando como un nexo que no permita tenerlo ajeno a la realidad política. Más bien, el derecho, debe propugnar por un mundo más igualitario.
Enfrentamos una época donde reina el
descontento social y cierto descreimiento hacia las instituciones. El valor justicia, como tal, ha quedado de lado
para dar lugar a la norma escrita como único fundamento de legitimidad, ello
profundamente motivado por las ideas liberales de modernidad.
Entendemos que hace falta un replanteo de las instituciones jurídicas, en búsqueda de una transformación social, desmontando las prácticas liberales arraigadas en la sociedad. Integrar a los sectores populares, mayormente desprotegidos, es el objetivo de las corrientes críticas del derecho.
Entendemos que hace falta un replanteo de las instituciones jurídicas, en búsqueda de una transformación social, desmontando las prácticas liberales arraigadas en la sociedad. Integrar a los sectores populares, mayormente desprotegidos, es el objetivo de las corrientes críticas del derecho.
I. L’uso alternativo del diritto.
Nació en el década del 60’
con un grupo de jueces italianos. El capitalismo se había impuesto luego de la
Segunda Guerra Mundial y los EEUU habían influenciado en la generación de
cambios sobre el modelo industrial: nuevas tecnologías y modos de trabajo. Todo
ello no tardó en repercutir en la vida social y política de las distintas
comunidades, haciendo surgir diversos movimientos activistas como las
feministas, pacifistas y ecologistas.
Se dieron cambios no sólo en
el plano jurídico, sino también en el político. Las exigencias se dirigieron
hacia la democratización de ciertas instituciones, entre ellas el poder
judicial, dictado de leyes con contenidos sociales y hasta reformas
constitucionales en el mismo sentido.
Surge una separación entre
quienes resistían a los cambios, marcados por un entendimiento del derecho como
elemento neutral, con funciones de mediador y pacificador; y los propulsores
del mismo, quienes destacaban el carácter político del derecho como herramienta
transformadora de las situaciones jurídicas. Para ello adquirió gran valía el
papel de los jueces al interpretar las leyes.
Un grupo de magistrados,
concertados en un espacio que se dio en llamar Magistratura Democrática, propusieron un uso alternativo del
derecho por medio del cual a través de las decisiones judiciales se pueda
contribuir a la construcción de un Estado más igualitario.
Debido a diferencias
ideológicas internas en el espacio Magistratura Democrática, se alejaron de la
misma los sectores más conservadores. Al mismo tiempo comenzó una etapa marcada
por la persecución y represión hacia quienes seguían comprometidos con aquéllas
prácticas.
Se habían terminado por
asociar la Magistratura Democrática con los aspectos teóricos del socialismo,
lo que gestó una praxis jurídica distinta a la tradicional llamada “uso
alternativo del derecho” o “jurisprudencia alternativa”.
La hermenéutica alternativa
adquiere una doble significación:
- · Alternativa a la jurisprudencia y a los métodos teóricos tradicionales
- · Alternativa político-cultural al sistema capitalista
Se trató de interpretar las
distintas libertades constitucionales desde una perspectiva democrática e
igualitaria hacia la minoría oprimida, a la cual debía privilegiarse y apoyar
para cambiar su condición.
Se buscaba concretar los
programas emancipadores promovidos por el ordenamiento jurídico desde dos
aspectos:
- · Los contenidos: decisiones judiciales en donde se afirme la prevalencia de las clases subalternas.
- · El método: conocer y decidir a la luz del caso concreto. Se trata de terminar con el uso burgués de la justicia, donde se cristaliza la verdad de manera arbitraria, producto de un orden social discriminatorio, injusto y con frecuencia inhumano.
En su momento fue visto como
un movimiento que tuvo su razón de ser en aquel momento histórico cuando era necesario
promover el desarrollo y el fortalecimiento de los valores democráticos. Luego
fue considerado como un peligro para la legalidad constitucional y para el
propio sistema de garantías constitucionales.
II. Movimiento do Direito Alternativo (Brasil)
Surge promediando el año
1990 cuando se conoce la existencia de aproximadamente 40 magistrados del
estado de Rio Grande do Sul, que colocaban el derecho por encima de la ley
y que conformaban un grupo denominado “Direito Alternativo”.
La intención central de esta
corriente es develar el atributo político del derecho. Se posiciona en contra
del conservadurismo y disputa el poder en favor de las clases subalternas.
Se distinguen tres frentes
relativos al uso alternativo del derecho:
- a El Tradicional: actividad cuyo margen de acción se desenvuelve en el seno mismo del ordenamiento jurídico positivo. Acá se advierten dos caminos: 1) utilizando las contradicciones, ambigüedades y lagunas de la legislación oficial, partiendo desde una óptica democratizante; y 2) buscando por vía de una interpretación cualificada los avances obtenidos en las luchas populares, permitiendo que la norma adquiera rasgos más democráticos.
- b Positivismo de Combate: frente de lucha a través del cual se intentan hacer efectivas las disposiciones normativas que reconocen una serie de conquistas históricas que no se aplican. En ese nivel, es necesario el apoyo de la movilización popular.
- c Derecho alternativo en sentido estricto: conjunto de normas no estatales, situadas en el plano de lo instituyente, que pretenden coexistir con el derecho positivo.
Existe una lucha, dentro de
esta corriente, a la que podemos dar en llamar “Jueces activistas vs Jueces
Conservadores”. Frente a la función judicial observada desde la univocidad
moderna, caracterizada por el acatamiento de la norma objetiva, sin expresa
valoración sobre su legitimidad o visión de justicia, se opone el quehacer
creativo de los jueces que sostiene una postura que refleje el cuestionamiento
a las bases del status quo, cuya custodia se encuentra en manos de los
magistrados conservadores.
Propugnaron por una
interpretación amplia de la norma jurídica, al considerar los valores, las
necesidades y el concepto de justicia como elementos a ponderar. La idea de
justicia se relaciona con las demandas de reconocimiento y satisfacción de las
necesidades expresadas por la mayoría de los ciudadanos sometidos a la pobreza
y a la marginación. Resulta indispensable lograr una mayor flexibilidad de la
concepción del derecho, que sea posible y cercano frente a las carencias de los
apartados por la injusta organización de nuestras sociedades.
III. Critical Legal Studies (Estados Unidos)
La intención de esta
corriente es poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana
de los jueces y juristas que construyen el derecho mientras se ven a sí mismos
como un instrumento de aquel.
Tuvieron un primer objetivo,
dentro de los espacios académicos dirigido a cuestionar duramente la forma en
que las escuelas jurídicas dominantes enseñaban las materias tradicionales.
Esta corriente de
pensamiento y práctica académica reconoce como fuente importante en su
composición teórica el aporte del realismo
jurídico norteamericano. Consideraban al derecho como la predicción de las
conductas de los magistrados frente a determinado episodio. Señalaban que las
motivaciones que los jueces establecían en las sentencias no eran
verdaderamente las que ellos consignaban, sino que aquéllas permanecían
ocultas. A eso lo llamaron indeterminación del derecho.
Por último, y durante los
años 90’, esta corriente adoptó métodos de análisis provenientes de corrientes
posmodernas, como la deconstrucción. De
acuerdo a esa teoría, a medida que se deconstruye un principio general, también
se deconstruye la ideología o visión del
mundo que los informa o se pone de manifiesto la incompletitud de las doctrinas
y se pueden hacer o deshacer los argumentos jurídicos a sí mismo.
La idea básica es marcar la
imposibilidad de la existencia de la neutralidad jurídica, la cual es sostenida
como garantía de imparcialidad de los sectores tradicionales.
Esta corriente no distingue
entre razonamiento político y razonamiento jurídico, fundando su entendimiento
en que la lucha política se encuentra presente en el nacimiento del orden
jurídico, en su desarrollo, en su aplicación e interpretación, en la creación
de normas y en la estrategia de los abogados litigantes. Por ende, el orden
jurídico no puede estar exento de las disputas políticas de la sociedad.
IV. Teoría Crítica en Argentina
El derecho argentino tuvo su
propia corriente crítica que nació promediando 1975, durante la realización del
Congreso Internacional de Filosofía Jurídica.
El derecho es conocimiento
que no sólo sirve para explicar al mundo, sino también para transformarlo
(decimoprimera tesis sobre Feuerbach).
El juez al interpretar el
derecho no se encuentra realizando un acto de forma aislada. Por el contrario,
está influido por una serie de factores, a saber: las decisiones de otros
colegas, opiniones doctrinarias, medios masivos de comunicación, su experiencia
personal, su ideología y la multiplicidad de elementos que motivan al resto de
la sociedad.
La escuela crítica propone
que de la referencia abstracta al derecho pasemos a la sociedad histórica, con
sus componentes materiales y culturales. Esos elementos van a permitir dar una
explicación de las instituciones jurídicas insertas en una totalidad a la que
no es en absoluto ajena.
El derecho no se aprecia
como entidad estática o abstracta, sino como una práctica social que interviene
junto a otros discursos sociales construyendo la realidad.
V. La Critique du droit (Francia)
Surge hacia fines de la
década del setenta. El eje de sus postulados fue dar forma a una auténtica
ciencia jurídica conforme con el materialismo marxista.
La intención era difundir la
corriente y generar desde los ámbitos de estudio los cambios de perspectiva con
que se analizaba el Derecho. Siempre con aire de renovación, lejos de las
tradicionales posturas conservadoras, entendiendo al derecho como una
herramienta de transformación social. La batalla fue librada
fundamentalmente en el ámbito académico.
Una segunda fase del camino
recorrido por la Critique du droit estaba dirigida a sistematizar una
investigación concreta sobre los mecanismos de organización y reglamentación de
la práctica jurídica. No se trata tanto de construir una verdadera teoría general,
sino de superar el discurso de tipo formal positivista, dándole prioridad al
análisis y a la descripción de la técnica jurídica como un conocimiento científico
del derecho, en su función de dimensión de un todo social, y preocupándose
igualmente por la investigación de las ’modalidades de producción social de las
normas jurídicas.
Resultó una experiencia
apoyada en lo teórico más que en la práctica jurídica propiamente dicha.
VI. Ejercicio alternativo de la abogacía
Dentro de las corrientes
críticas del derecho, abogados que pertenecen a la rama de la asistencia
jurídica técnica, entienden al ejercicio de la profesión como una herramienta
que debe ser reivindicada en cuanto a su rol como medio de acceso a la
justicia.
Un autor brasileño, Celso
Fernandez Campilongo, realiza la diferencia entre los a) Servicios Legales
Tradicionales (SLT) y b) Servicios
Legales Innovadores (SLI). Se
comparan distintas características:
- · Lo individual y lo colectivo: los SLT vinculados al liberalismo se fundamentan en el individualismo orientado a la libertad de mercado. Los SLI se ocupan de los casos que involucran intereses colectivos con un alto grado de solidaridad.
- · El paternalismo y la organización: a los SLT se les puede asignar la característica de asistencialistas; los SLI apuestan al carácter de la organización comunitaria como forma de concientización y defensa de los intereses populares.
- · La apatía y la participación: la forma tradicional supone una relación jerárquica entre abogados y clientes. Los servicios innovadores tratan de establecen una relación de coordinación entre sujetos de carácter horizontal.
- · El misterio y el desencantamiento: el abogado tradicionalista se deja a resguardo para sí el dominio de la letra de la ley. El abogado innovador busca el aprendizaje de los derechos en las comunidades para su autodefensa.
- · Lo legal y lo extralegal: la postura tradicional se posiciona sobre el derecho como elemento autónomo, separado de la política y funda su legitimidad formalista en la mera manda legal. La posición innovadora se vale de una creciente politización de las demandas sociales.
- · Demandas clásicas y demandas de impacto social: el criterio de definición de los sectores tradicionales se basa en el agrupamiento por categorías que comparten las mismas características individuales. Los innovadores reafirman los espacios comunitarios buscando la convivencia con otro tipo de procesos y apostando a una justicia que cede ante las individualidades para hacer lugar a las demandas de las mayorías postergadas.
Palabras Finales a modo de Conclusión
Las clases dominantes,
históricamente, han utilizado al Derecho como la herramienta por excelencia que
les permitió mantener su status superior.
Desde la instalación del
capitalismo como modelo económico y político, su filosofía caló hondo en las
sociedades modernas. Sus promotores encontraron en la ciencia jurídica el poder
moderador de las relaciones sociales, llegando a influenciar nuestras vidas
desde diversos planos, no solo en lo económico y político, también en lo
cultural, social, religioso, etc. Con lo cual, como primera conclusión podemos
decir que el Derecho, como ciencia, no es ni autónomo ni homogéneo sino que
se nutre de los distintos elementos que se encuentran fluctuando en la
comunidad en un momento y lugar determinado.
Las corrientes críticas del
Derecho, no son críticas en cuanto a la ciencia en sí sino frente a la desconfiguración
que evidencian las estructuras legalísticas al momento de determinar lo “justo”
para un caso concreto.
Considero que la función de
los Magistrados, Juristas y Abogados, como actores principales del sistema
jurídico, no tienen más que inclinarse por las demandas de los sectores medios
y bajos que han venido siendo postergados históricamente. ¿Cómo se puede hablar
de “justicia” en un sistema clasista que promueve ahondar en desigualdades?
Todo parece orientarnos a
una apreciación como la de Cárcova, cuando dice: “El derecho se despliega como discurso ideológico en tanto promete, con
la finalidad de organizar el consenso, lo que no da: igualdad, libertad,
protección, garantías. Pero, como toda ideología, cuando desconoce, al mismo
tiempo reconoce; cuando elude, alude. Así nos priva de igualdad pero nos
reconoce iguales”[2].
Para nada la intención está
puesta es desmotivar (prácticas habituales de los conservadores), por el
contrario la idea es que tales razonamientos nos sirvan de impulso a los que venimos
con intenciones de reconstruir el valor de la justicia, una justicia real.
Con respecto a la práctica
profesional, el abogado se enfrenta a estructuras jurídicas donde adquiere
supremacía el ideal individualista liberal, que concibe al poder judicial y la
administración de justicia como un espacio cerrado, ajeno a cualquier
incidencia externa. Frente a tal circunstancia, nótese que la batalla adquiere una
amplitud mayor que la inocua discusión jurídica, requiere de la puesta en
escena de valoraciones de tinte político y cultura que ponga en tela de juicio
todo el andamiaje judicial por ser indiferente a las reclamaciones sociales.
Por Gonzalo Ferro
No hay comentarios:
Publicar un comentario